 |
| العقود الإدارية |
الفصل الثاني: العقد الإداري
إلى جانب الأعمال التي تصدرها الإدارة من طرف واحد أي قرارات فإنها تبرم أنواعا متعددة من العقود وهي نوعان
_ عقود خاصه : أي العقود التي يبرمها الأفراد في علاقاتهم مع بعضهم البعض كأن تبرم عقد بيع أو عقد إجار أو عقد تأمين لسيارتها ... فمثل هذه العقود والتي تكون الإدارة طرفا فيها هي بمثابة عقود خاصه
_ عقود إدارية:
هي عقود تبرمها الإدارة بوصفها سلطة عمومية حيث لا تلتزم الإدارة إلى مستوى الأفراد كما عند إختيارها إبرام عقد خاص فعندما تبرم الإدارة عقدا إداريا فهي تضع نفسها من البداية في مرتبة أعلى من مرتبة الأفراد أو الشخص الخاص الطرف بالعقد ثم إن العقد الذي تبرمه الإدارة يكون خاضعا لأحكام القانون الإداري وليس بأحكام القانون الخاص
المبحث الأول:تعريف العقد الإداري ومعايير التمييز
الفرع الاول: تعريف العقد الإداري
العقد الإداري هو ذالك العقد الذي يبرمه شخص معنوي عام قصد تسيير المرفق العمومي أو تنظيمه وتظهر فيه نية الإدارة للأخذ بأحكام القانون الإداري
فالعقد الإداري يمكن أن يبرم بين شخصين من أشخاص القانون العام أو بين شخص قانون عام وآخر من أشخاص القانون الخاص قصد تسيير مرفق عمومي أو قيام بمرفق بأشغال عامه أو لتدبير ملك عام واستغلاله
وتكتسي العقود الاداريه أهمية كبرى لأنها وسيلة من الوسائل التنفيذ الميزانية العامه للدوله أو ميزانية البلديات والمؤسسات العامة
الفرع الثاني: معايير التمييز بين عقد إداري وعقد خاص
إختلف الفقهاء في تحديد عدد العناصر التي يتطلب توافرها لتعريف على العقد الإداري اكتفي الاستاذ محمد خير المرقني بضرورة توافر شرطين
_ أن تكون الإدارة أو الدولة أو أحد الأشخاص المعنوية طرفا في العقد وإن كان يرى بأن يكتفى لتحقيق هاذا الشرط ظهور أحد الخواص في العقد باعتبارها وكيلا على أحد الأشخاص قانون العام وأنه يعمل لحساب هذا الأخير
_ تضمين العقد شروط إستثنائية غير مألوفة في عقود الخواص
وقد أضاف الأستاذ عبد الرحمن البكريوي شرطا ثالثا وهو ضرورة أن يتوفر العقد نشاطه مرفقا عمومي في حين أضاف الأستاذ المرحوم رضوان إبن جمعه يمس أصناف العقود بذاتها
1) المعيار الأول : القانون كأساس لتحديد العقد الإداري
أدرج المشرع أنواعا من العقود في إختصاص القضاء الإداري بحيث إعتبر أنها عقودا إدارية بحكم طبيعتها الذاتية فعقد الاشغال العمومية مثلا تعتبر عقودا إدارية بحكم القانون وفي نفس الوقت عقدا إداريا بحكم طبيعتها
وقد اتسع المجال ليشمل عقود للتوريد
2) المعيار الثاني
موضوع العقد
ذهب بعض الفقهاء إلى أن إضفاء الصفة الإدارية على العقود يقتضي إتصالها بنشاط مرفق عام
يعتبر العقد إداريا إذا كان موضوعه هو تحقيق مهمة لصالح مرفق عام أو مرفق متصل به سواءا من حيث تنظيمه أو تسييره وبالتالي فإن كل عقدا أبرمته الإدارة لتحقيق خدمات لصالح مرفق عام يشكل عقدا إداريا
3) المعيار الثالث
الإدارة طرفا في العقد
تعتبر العقود الإداريه طائفة من العقود الإدارية لذا من البديهي أن يشترط عند إضفاء الصفة الإدارية على العقود أن تكون الإدارة طرفا في العقد
وقد اعتبر _ مع ذالك _ كل من القضاء الفرنسي والمغربي والمصري في بعض الحالات أن العقود التي يبرمها الأشخاص الخواص فيما بينهم من العقود الإداريه إذا ما أبرمت باسمه ولحساب الإداره عندما يتوافر شرطان
فقد حكمت المحكمة الإدارية العليا بالمغرب في نازلة عرضت عليها فيما يلي
(... إذا كان من البديهي أن العقد الذي لا تكون إدارية أحد الأطراف لا يجوز بحال أن يعتبر من العقود الإداريه ذالك أن قواعد القانون العام إنما وضعت لتحكم نشاط الإدارة لا نشاط الأفراد والهيئات الخاصة إلا أنه من المقرر أنه متى اتضح أن تعاقد الفرد أو الهيئات الخاصه إنما كان في حقيقة لحساب الاداره الخاصة الأخرى التي يقوم عليها المعيار تمييز العقد الإداري ومن ثم متى كان ثابت مما تقدم أن الشركة في العقدين المذكورين
_ موضوع النزاء انما تعاقدت لحساب ومصلحة الحكومة فلا نزاء في أن العقدين قد أبرما بقصد تسيير مرفق عامي وفي أنها أتبعت فيهما وسائل القانون العام ومتى كان الأمر كذالك فإن العقدين المشار إليهما يكتسبان الصفة الإدارية
_ المعيار الرابع
إستخدام الإدارة لوسائل القانون العام
يعتبر العقد عقدا عاما إذا تبين أن الإدارة استعملت في مقتضياته وسائل القانون العام
فإذا أدمجت الإدارة في العقد شروطا غير مألوفة وغير معتادة في القانون الخاص تحصل بمقتضاها على امتيازات وحقوق تجعلها متفوقه على الطرف الآخر المتعاقد معها فإنه يعتبر من العقود الإدارية وهذا ما أثبته القضاء سنة 1995 في حكمه المتعلق بالشركة الوطنية لتجهيز خليج طنجة ضد شركة البناء والأشغال ميديتيرانى
«إن العقود التي تكونها الشركات المكلفة بتسيير المرفق العمومي التي تبرمها الشركات لتسيير مرفق عموم والتي تتضمن شروطا وجزاءات غير مألوفة في عقود القانون الخاص والتي تكشف عن عدم التكافؤ في الإلتزامات تعتبر عقودا إدارية تختص بالنظر فيها المحاكم الإدارية »
فالعقد الخاص يعتبر شريعة المتعاقدين ولا يمكن أن تعدل مقتضياته أو أن يقرر فسخه من جانب الإدارة وحدها فإذا كان الأمر على عكس ذلك فإن العقد يأخذ الصبغة الإدارية بحكم الشروط التي تضمن في هذه الإدارة إمتيازات وسلطلة قوية تخل بمبدأ مساواة بين المتعاقدين.
تشكل هذه المعايير الأربعة عناصر أساسية لإضفاء الصفة الإدارية على العقد الذي تبرمه الإدارة ورغم التطور الذي حصل في مفهومها نتيحة التغيرات الناتجة عن توسع مجال الإدارة ونشاطاتها فإنها تظل قائمة يعمل بها كل من الفقه والقضاء
المبحث الثاني:أنواع العقود الإدارية
تندرج أغلب أنواع العقود الإدارية ضمن فيئة محددة بنص قانوني ما يسمى با«لعقود المسماة» وهناك فيئة من العقود بطبيعتها
الفقرة الأولى: العقود الإدارية بطبيعتها
ويطلق عليها عقود القانون الإداري غير المسماة وهي العقوظ التي لا يتوفر نص صريح على اعتبارها عقودا إدارية وإنما عند إخضاعها للبحث والتدقيق يتبين توفرها على كافة شروط العقد الإدارية وبذلك اعتبرت عقودا إدارية بطبيعتها
الفقرة الثانية : العقود المحددة بنص قانوني
وهي تلك العقود التي ينص القانون صراحة على أنها عقودا إدارية ،يتعلق الأمر على وجه الخصوص ب
أولا: الصفقات العمومية :
هي عقود بعوض تبرم بين صاحب المشروع من جهة وشخص إعتباري من جهة أخرى ويدعى مقاولا أو موردا أو خدماتيا وتهدف إلى تنفيذ أشغال أو تسليم، توريدات أو القيام بخدمات وهي عقود مكتوبة وتتضمن دفاتر تحملات تتضمن شروط إبرامها وتنفيذها وعرف المشرع الموريتاني ....)
-السلطات المتعاقدة هي الدولة والمؤسسات العمومية ذات الطابع الإداري والدولة والمجموعة الترابية أللا مركزية
- المؤسسات العمومية ذات الطابع الصناعي والتجاري والهيئات الأخرى والوكالات والمكاتب التي تنشئها الدولة أو المجموعة الترابية أللا مركزية. لتلبية حاجيات . سواء تمتعت بالشخصية المعنوية أو لا ويكون نشاطها ممولا بأكمله من الدولة أو الأشخاص المعنوية الخاضعة للقانون العام أو تستفيد من مساعدات مالية أو ضمان من قبل الدولة أو إحدى الأشخاص المعنوية الخاضعة للقانون العام
-الشركات الوطنية أو ذات رأس المال العمومي الذي تمتلك الدولة أو شخصيه معنوية أخرى خاضعة للقانون العام أكثره ما لم تنص التشريعات الإستثنائية على خلاف ذلك
-الرابطات التي تنشئها أشخاص معنوية تابعة للقانون العام
-وتصنف الصفقات العمومية حسب :
أ-موضوعها
١-صفقات أشغال
وهي عقود تهدف إلى تنفيذ أشغال مرتبطة على الخصوص بالبناء أو إعادة البناء أو هدم أو إصلاح أو تهيئة وأ صيانة بناية أو منشأة ,عرفها المشرع الموريتاني بأنها هي الصفقات التي يكون جميعها إنجاز جميع الأشغال المتعلقة بالبناء أو الهندسة المدنية أو الهندسة الريفية أو ترميم المنشآت من جميع الأنواع وذلك لصالح السلطة المتعاقدة .
ويتطب تحقيق صفقات أشغال توافر العناصر التالية:
-أن ينصب موضوع العقد على عقار
-أن يكون لحساب شخص معنوى
-أن بكون الهدف من الأشغال تحقيق منفعة عامة
2-صفقات التوريدات
وهي عقود ترمي إلى اقتناء منتوجات أو إيجارها مع وجود خيار الشراء .
وعرف المشرع الموريتاني :هي الصفقات و المتعلقة بالشراء أو بالكراء مع البيع لشراء أو بدون شراء لأي صنف من البضائع بما في ذلك المواد الأولية والمنتوجات والتجهيزات والمواد الصلبة أو السائلة والغازية وكذلك الخدمات المتعلقة بتوريد هذه البضائع »»
ويشترط لتحقيق هذا العقد
-أن ينصب موضوع العقد على منقول
أن ينصب ....
أن يستهدف النفع العام
العقود يكون موضوعها إنجاز أعمال خدماتية لا يمكن وصفها بأشغال أو بتوريدات ،عرفها المشرع الموريتاني «بأنها هي الصفقات غير صفقات أشغال أو توريدات وتندرح هنا أيضا الخدمات ذات الطابع الفكري »بأنها (هي الصفقات التي يكون موضوعا أساسا ذات طابع فكري ويكون عنصرها الأساسي غير قابل للقياس وتندرج في هذا الصنف الدراسات وقيادة الأشغال وقيادة العمليات وخدمات المساعدة الفنية والمعلوماتية وعقود متعلقة بقيادة العمليات و قيادة الأشغال المنتدبة )
كما أضاف عليها الصفقات العمومية ذات الطابع المختلط وهي الصفقة التي تدخل في أحد الأنواع المذكورة أعلاه ولكنها مع ذلك قد تتضمن في نوع آخر و الإجراءات المتبعة في إبرام وتنفيذ الصفقات العمومية ،الإجراءات
المنطبقة على كل نوع منها
-ب مدتها وطرق توزيعها
١-
تبرم عندما يتعذر مسبقا وبصفة كاملة تحديد كمية أو وتيرة تنفيذ أي عمل له صبغة توقعية ودائمة
٢-الصفقات القابلة للتجديد
يمكن ان يتم إبرام صفقات قابلة للتجديد إذ أمكن تحديد الكميات مسبقا بأكبر قدر ممكنا من الدقة وكانت تكتسب طابعا توقعيا وتكراريا ودائما
٣- الصفقات بأقساط إشتراطية
هي صفقات تنص على قسط ثابت مقضى بالإعتمادات المتوفرة يكون صاحب الصفة متأكد من إنجازه وقسط وأقساط إشتراطية يتوقف تنفيذها على توفر الإعتمادات من جهة وتبليغ أو تنفيذها أمر أو أوامر داخل المجال المخصص لتنفيذها.
٤-صفقات محصصة
يمكن أن تكون الأشغال أو الخدمات أو التوريدات موضوع صفقة فريدة أو صفقة محصصة يختار صاحب المشروع بين هاتين الكيفيتين بإنجاز الأعمال حسب المازايا المالية أو التغنية التي توفرها وعندما يكون من شأن التحصيص أن يشجع مشاركات المقاولات الصغرى والمتوسطة على إسناد عدة حصص إلى نفس المنافس
يجوز إبرام صفقة واحدة مع هذا المنافس تضم جميع هذه الحصص
كما يمكن لصاحب المشروع عند الإقتضاء حصر عدد الحصص عند الإقتضاء لأسباب تتصل بما يلي :
-ضمان التمويل أو قدرة أصحاب العمل على إنجاز صفقة
-أجل التنفيذ
-أجل التنفيذ
-مكان التنفيذ أو التسديد
٥-صفقات تصور وإنجاز
صفقة فريدة تبرم مع صاحب عمل أو تجمع لأصحاب أعمال وتتعلق في نفس الوقت بتصور المشروع وبتنفيذ الأشغال أو تصور منشأة كاملة أو توريدها وإنجازها
ج-طبيعة أثمان وكيفية تحديدها
يمكن أن تكون الصفقة بأثمان إجمالي أحادي. مركب أو أحادية أو أثمان بنسبة مؤوية
١-صفقة بثمن إجمالي
هي الصفقة التي يغطي بها ثمن جزافي مجموع الأعمال موضوع الصفقة
ويمكن حساب الثمن الجازافي على أساس تبليغ
يرصد لكل وحدة منةهذا التفصيل ثمن جزافي وبحسب المبلغ الإجمالي يجمع مختلف الأثمان المحددة من لكل هذه الوحدادات
٢-صفقة بأثنان أحادية
وهي الصفقة التي تكون فيها الأعمال موزعة علةدى وحدات مختلف بناءا على تقديري مفصل يضعه صاحب المشروع ،مع الإشارة بالنسبة لكل وحدة من هذه الوحدات إلى الثمن الأحادي المقترح ،تحتسب المبالغ المستحقة برسم صفقة بتطبيق أثمان أحادية على الكميات المنفذة فعلا للصفقة
صفقات مركبة وهي الصفقة التي تتضمن أعمالا يأدي جزء منها على أساس ثمن أجمالي والجزء الآخر لوحدات
٤-أثمان بنسبة مئوية
وهي عندما يحدد ثمن العقد بواسطة نسبة مئوية تطبق على مبلغ الأشغال المنجزة فعلا والتي تمت معاينتها بصفة قانونية دون احتساب الرسوب ودون احتساب المبلغ الناتج عن مراجعة الأثمان ومبالغ التعويضات والغرامات المحتملة
الناشر :أبوبكر علي كيحل
محاضرات كلية الحقوق موريتانيا 2021-2022
القانون الإداري
حقوق الطبع و النشر محفوظة ل أعضاء news-tech موريتانيا
قيم الموقع
إرسال تعليق