أب الروبوتات: بديع الزمان إسماعيل الجزري

بحث تحت عنوان :  الكتابة في  العـــقد المدني 

تحت إشراف د :محمد يسلم  محمدمحفوظ

الطالب بكلية الحقوق

 

: أبوبكر علي كيحل 

 

خطة البحث :

المقدمة

 الفقرة الأولى :الشكلية  القانونية

 -الشكلية كركن أساسي في العقد

1– الكتابة الرسمية

2- الكتابة غير الرسمية 

الفقرة الثانية : الشكلية الإتفاقية (مبدأ الثبوت بالكتابة)

-حجيـة الكتابة العرفية في الإثبـات:

1-الكتابة 

2- التوقيع

– الخاتمة

المقدمة 

                        تعد الشكلية  من الوسائل البالغة الأهمية في العقد المدني إلى درجة أنها تعتبر في بعض الأحيان ركنا جوهريا لا يتجزء من العقود التي تتطلب شكلا معينا  أو مثل العقود العقارية التي تعتبر العقد المكتوب شرطا في صحتها إذ أنها لا تصح إلا بعقد رسمي 

و الشكلية في العقد هي : إفراغ العقد في شكل معين يوجبه القانون ..

قد يشترط المشرع لقيام العقد أن يكون مكتوبا وهناك كتابة للانعقاد بمقتضى القانون وهناك كتابة من أجل الإثبات أمام القضاء ولكنها لا تجعل العقد شكليا وإنما يشترط لإثباته فقط أي قد تكون الكتابة للشكل وقد تكون للإثبات فهي في الحالة الأولى ركن في العقد فلا ينعقد بدونها العقد أما في الحالة الثانية فقد يغني عنها الإقرار أو اليمين الحاسمة.

والكتابة قد تكون رسمية و قد تكون عرفية وقد تصبح الشكلية ركنا باتفاق الطرفين أي المتعاقدين  فلا يصح العقد بدونها وقد تكون للإثبات  إن كان العقد يعتبر نافذا بمجرد إلتقاء الإيجاب بالقبول أي بمجرد لحظة انعقاد العقد ,

حتى وان لم يوضح المتعاقدان ما اذا كانت الشكلية شرطا لانعقاد العقد بينهما أم كانت لمجرد الاثبات ، فالاصل في العقود هو الرضائية. *و حتى المشرع الموريتاني تشبث بالعقود الرضائية أساسا لإبرام العقد ففي المادة 23 من ق إ ع م نص أن الأركان اللازمة لصحة العقد هي :

1-الأهلية للإلتزام 

2- تعبير صحيح عن الإرادة يشتمل على العناصر الأساسية للإلتزام 

3-شيئ محقق يصلح لأن يكون محلا للإلتزام 

4-سبب مشروع 

ثم أضاف مشرعنا في المادة 40 ف-2- من ق.إ.ع .م لا يتم الإتفاق إلا بتراضي الطرفين على العناصر الأساسية للإلتزام على باقي الشروط المشروعة التي يعتبرها الطرفان أساسية .*¹

أذ الشكلية قد تكون ركنا في العقد وهنا نقول أن الشكلية رسمية  كما قد تكون رسمية و وسيلة للإثبات  كما أنها قد تكون عرفية للإثبات  و لأجل     ذلك لبد من عنصرين هما  الكتابة و التوقيع 

الفقرة الأولى :الشكلية  القانونية
-الشكلية كركن أساسي في العقد

العقد شريعة المتعاقدين و هو ما ترك المشرع المجال واسعا للمتعاقدين في وضع ما يراه الإثنين مناسبا لهما بشرط أن لا يخالف  القانون والآداب  العامة أي (حرية المتعاقدان ) *أو هو ما يجب لإنعقاده ,فوق تراضي المتعاقدين أن يفرق في شكل معين يحدده القانون . بمعنى أنه لا يكفي لإنعقاد العقد اقتران الإيجاب بالقبول , بل لابد أن يعرب فيه العاقدين عن إرادتهما في شكل معين يحدده القانون , بحيث يعتبر ركنا في انعقاد ذلك العقد *. ²

ومنه أن العقود الشكلية هي التي يعتبر فيها الشكل ركنا أساسيا فالشكلية تأخذ شكلا من أجل استقرار العقد وحمايته للغير وتسهيل الإثبات عند التنازع. فهي كركن ظهرت لدى الفقهاء الرومان الذين كانوا لا يعتدون بالتراضي أساسا لإبرام العقود ولذا كان تمسكهم بالشكلية قويا ,فالعقود الشكلية يلزم لإنعقادها إضافة إلى الشروط الموضوعية -آنفة الذكر - مراعات بعض الإجراعات . ³

وتممثل الشكلية القانونية في عدة صور هي كما يأتي الكتابة الرسمية و غير الرسمية ,القبض ,اللفظ ,ونعرض لها على النحو التالي 

أولا:الكتابه الرسمية

وهي تحرير العقد في سند من طرف موظف عام أو محافظ عمومي أو موثق يختص في تحريرها من حيث المضمون والمكان وفق الأوضاع القانونية،

وغالبا ما تكون الكتابة الرسمية أمام موثق مثل قانون الرهن التأميني وهي تتطلب كتابة رسمية أمام الموثق وهذه حماية للمتعاقد .

*وتتميز الرسمية عن التسجيل أو القيد بان التسجيل أو القيد يعتبرا شرطا لنفاذ العقد بالنسبة للغير، ولا أثر لهما في انعقاد العقد فلا تغني الرسمية عن التسجيل أو القيد ولا يغني التسجيل أو القيد عن الرسمية.

وتتميز الرسمية عن التسجيل أو القيد كون التسجيل أو القيد هما شرط لنفاذ العقد بالنسبة للغير ولا أثر لهما في إنعقاد العقد فلا تستغني الرسمية عن التسجيل أو القيد ولا يستغني التسجيل أو القيد عن الرسمية فكل يكمل الآخر فهبة العقار في القانون المصري يجب أن تكون في عقد رسمي . وأن تسجل وتقيد و الرهن التأميني في القانون الجزائري والمصري يجب أن يكون في عقد رسمي وأن يسجل ويقيد .

 

كما أن الكتابة تسهم في تحديد أمد للعقد فعقود الإيجار إذا لم تكن كتابة و لأمد معين عدت لفترة غير محددة  أنظر المادة 615 ف 3  من قانون الإلتزام العقود الموريتاني⁴

في هذا النوع من الشكلية يكون التصرف رسميا حيث يجب لإنعقاده أن يفرق في ورقة رسمية (سند رسمي) مؤشر عليه و موقع من قبل موظف عام مختص اختصاصا و وظيفيا و مكانيا كعقد الرهن التأميني ,وعقد الهبة الرسمي . فمثلا عقد الرهن التأميني لا ينعقد ما لم يتم تسجيله في دائرة الأراضي استنادا إلى ما تقضي به المادة 1323 من القانون المدني الأردني  . ⁵

ومن الملاحظ أن الشكلية لا تتحدد بالرسمية إذ هي أوسع نطاقا منها , فلا يعتبر كل تصرف شكلي تصرفا رسميا , و ليس كل تصرف رسمي يعد تصرفا شكليا , فلا يعتبر التصرف شكليا حتى و أن كان رسميا ما لم يشترط المشرع لذلك التصرف أن يكون ذا شكل رسمي  

ثانيا : الكتابة غير الرسمية 

فهى أي محرر مثبت لواقعة قانونية بشرط أن يكون موقعًا ممن يثبت عليه المحرر حقا و عليه فإن الكتابة غير الرسمية لا تتطلب شكلا معينا ففي هذا النوع يكتفي  المشرع أن يدون التصرف في سند عادي  .

هي المحررات الصادرة من الافراد (دون ان يتدخل موظف عام في تحريرها) ، وقد تكون معدة بذاتها للإثبات أو لا ، وهي مقابل وعكس المحررات الرسمية ، و الكتابة التي يوقعها شخص ، تشترط شرطان (الكتابة ، والتوقيع) ، والكتابة باللغة العربية أو غيرها وبالآلة الكاتبة أو بخط اليد أو جهاز الكمبيوتر أو خليط بينهم ، والتوقيع هو العنصر الجوهري في الكتابة والمحرر العرفي من الناحية القانونية ، والتوقيع هو الشرط الوحيد لصحة المحرر العرفي في القانون المصري والتوقيع يكون بأي وسيلة سهلة القراءة واضحة خطيه تميز الشخص الموقع عن غيره بالإمضاء أو الختم أو التوقيع أو البصمة ، وبفعل يده شخصيا لا احد غيره. أما في القانون الموريتاني ووفقا للمادة 400 من ق إ  ع م , فالأطراف المتعاقدة لها  أن أن تجعل العقد في قالب معين حرصا منهم على مصالحهم و تسهيلا للإثبات إذ  نصت "من المتأتي أن يتفق الأطراف على إخضاع عقودهم لأشكال يتفقون عليها و تكون ملزمة لهم بمقتضى إتفاقهم  الثنائي" ⁶

الفقرة الثانية : الشكلية الإتفاقية

 
-الشكلية  كدليل إثبات 

لبد أن ندرك جيدا أن الحق بلا دليل هو و العدم سواء فلا فائدة من وجود حق لدينا و نحن لا نستطيع إثباته فلا يجوز الفصل  بين الحق و الدليل عليه لذلك كان من المهم  جدا وجود نصوص قانونية تنظم وسائل الإثبات المختلفة كي لا تضيع حقوق الأفراد ولكي يأخذ كل ذي حق حقه و من أهم وسائل الإثبات هي  الكتابة ,فالكتابة هي الوسيلة الأضمن لحفظ الحقوق بما فيه من إثبات و استقرار ،قد خص الله تعالى أطول آية في كتابه <<♦ الآية: ﴿ يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِذَا تَدَايَنْتُمْ بِدَيْنٍ إِلَى أَجَلٍ مُسَمًّى فَاكْتُبُوهُ وَلْيَكْتُبْ بَيْنَكُمْ كَاتِبٌ بِالْعَدْلِ وَلَا يَأْبَ كَاتِبٌ أَنْ يَكْتُبَ كَمَا عَلَّمَهُ اللَّهُ فَلْيَكْتُبْ وَلْيُمْلِلِ الَّذِي عَلَيْهِ الْحَقُّ وَلْيَتَّقِ اللَّهَ رَبَّهُ وَلَا يَبْخَسْ مِنْهُ شَيْئًا فَإِنْ كَانَ الَّذِي عَلَيْهِ الْحَقُّ سَفِيهًا أَوْ ضَعِيفًا أَوْ لَا يَسْتَطِيعُ أَنْ يُمِلَّ هُوَ فَلْيُمْلِلْ وَلِيُّهُ بِالْعَدْلِ وَاسْتَشْهِدُوا شَهِيدَيْنِ مِنْ رِجَالِكُمْ فَإِنْ لَمْ يَكُونَا رَجُلَيْنِ فَرَجُلٌ وَامْرَأَتَانِ مِمَّنْ تَرْضَوْنَ مِنَ الشُّهَدَاءِ أَنْ تَضِلَّ إِحْدَاهُمَا فَتُذَكِّرَ إِحْدَاهُمَا الْأُخْرَى وَلَا يَأْبَ الشُّهَدَاءُ إِذَا مَا دُعُوا وَلَا تَسْأَمُوا أَنْ تَكْتُبُوهُ صَغِيرًا أَوْ كَبِيرًا إِلَى أَجَلِهِ ذَلِكُمْ أَقْسَطُ عِنْدَ اللَّهِ وَأَقْوَمُ لِلشَّهَادَةِ وَأَدْنَى أَلَّا تَرْتَابُوا إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً حَاضِرَةً تُدِيرُونَهَا بَيْنَكُمْ فَلَيْسَ عَلَيْكُمْ جُنَاحٌ أَلَّا تَكْتُبُوهَا وَأَشْهِدُوا إِذَا تَبَايَعْتُمْ وَلَا يُضَارَّ كَاتِبٌ وَلَا شَهِيدٌ وَإِنْ تَفْعَلُوا فَإِنَّهُ فُسُوقٌ بِكُمْ وَاتَّقُوا اللَّهَ وَيُعَلِّمُكُمُ اللَّهُ وَاللَّهُ بِكُلِّ شَيْءٍ عَلِيمٌ ﴾.⁷

👌إلا ان حجيـة الكتابة العرفـية في الإثبـات تقوم على  عنصرين اساسين هما:

*الكتابة.

*التوقيع.

أولا :الكتابـة :

 هي ورقـة مكتوبـة يـدون فيهـا التصـرف بصـرف النظـر عن طبيعتـه سواء أكان عقـدا  أم كان تصرفـا بإرادة منفـردة.

ولا يشترط أن يتولـى الأطراف المتعاقـدون تحريرها بأنفسهم ، بل يمكن أن يقـوم بذلك أي شخـص كان ، كما يمكن أن تكون مكتوبـة بخط اليـد أو على الآلـة الطابعة ،  كما يمكن أن تكون في شكـل إستمـارة معـدة مسبقـا.

 

 أن القواعـد الخاصـة بتحريـر المحررات الرسميـة و تهميشها و تذييلهـا لا يمكن أن تنطبـق على المحرر العرفـي و نتيجـة لذلك فإن الكلمات المشطوبـة تعتبـر ملغـاة على أساس أن التشطيـب وقـع عند صياغـة المحـرر إلا إذا تبيـن من ظروف القضيـة أن التشطيـب وقع بصفـة تدليسيـة و هنا يتمتـع القضـاة بسلطـة واسعـة فيما يتعلـق بتقديـر قيمـة التهميش أو التحريـر التي يتضمنـه المحرر العرفـي.

*على العموم يجـب أن تشتمـل الكتابـة على البيـانات الجوهريـة المعنيـة بالتصرف الذي أعـدت كدليل عليـه ، فلو كان عقـد بيـع وجـب أن تتضمـن الكتابـة تحديـدا للمبيـع و الثمـن في المقابـل فإن إغفـال الكتابـة لأحـد البيـانات الغيـر جوهريـة لا يؤثـر في حجيتهـا فـي الإثبـات فمثلا لا يضعـف حجيتهـا ألا تتضمن شهـودا على التصـرف.

ثانيا : التوقيع

هو شرط أساسـي لوجود الورقة العرفـية لأنه هو الذي ينسـب المكتوب في الورقة العرفية إلى صاحـب التوقيـع و هو الذي يعطـي له قوتـه في الإثبـات.

و لما كان التوقيـع يجـب أن يتـم بطريقـة تدل على موافقـة الموقـع على مضمون الورقة العرفية  فإنه عادة ما يتـم التوقيـع أسفـلها، إذ في هذه الحالـة يمكن إستنتـاج موافقتـه على المضمون إلا أن عدم وروده بتلك الطريقـة لا يؤدي إلى إعتباره عديـم القيمـة . و إذا تمـت الكتابـة في عدة ورقـات فإنه يمكن الإكتفـاء بتوقيـع الورقـة الأخيـرة شريطـة ثبـوت الإتصال الوثيـق بين سائـر أوراق المحـرر و يخضـع تقديـر هذا الإتصال للقاضـي.

و ما تجـدر ملاحظتـه أن المشرع الجزائـري و في تعديلـه لنص المادة 327 من القانون المدنـي تطرق إلى التوقيـع ببصمـة الإصبـع ، واعتـد بهـا.  " أما في  مريتانيا  "  غالبا ما  يبذل بعض الموثقون عناء في قراءة العقود، أحرى ترجمة بنود النظم الأساسية للموقعين، ويشكل هذا الإغفال مخالفة للفقرة الأولى من المادة: 45 من القانون المتضمن النظام الأساسي للموثقين. والأدهى من ذلك كله أن بعض الموثقين يوقع عقودا لا يدرك فحواها لأنه لا يجيد اللغة الفرنسية."

 

إن عدم مراعاة مقتضيات المادة: 45 من القانون المتضمن النظام الأساسي للموثقين يرتب بطلان العقد وحتى إن وقعه جميع الأطراف فإنه يفقد طابعه الرسمي ويستحيل ورقة عرفية: إذ تنص المادة: 60 من القانون المتضمن النظام الأساسي للموثقين على ما يلي: "كل وثيقة أو عقد تم بشكل مخالف لمقتضيات المواد: 5، 36 إلى 39، 41، 44، 45 يعتبر باطلا ما لم يحل بتوقيعات كل الأطراف غير أن العقد يعتبر بمثابة ورقة عرفية إذا حلي بتوقيعات جميع الأطراف المتعاقدة".⁸

وونستخلص منه إن الكتابة في العقد قد تكون كركن  أساسي فلا  يصح  العقد بدونها  كعقد بيع العقار فلا بد فيه من الشكلية و الإشهار و عليه فلا يصح بدونهما  كذلك عقد الإيجاريعتبر لفترة غير محددة إذا لم يكون مكتوبا ,إذا هي من الوسائل المهمة و ذلك ما أمر به المولى عز و جل في أطول آية في كتابه الكريم إذ تعتبر في بعض الأحيان كركن أساسي في إنعقاد العقد إما بالقانون كعقد التأمين   أو  بإتفاق الأطراف وان لم يوضح المتعاقدان ما اذا كانت الشكلية شرطا لانعقاد العقد بينهما أم كانت لمجرد الاثبات ، فالمشرع الموريتاني  في شروط انعقاد العقد لم ينص على الكتابة كركن لإنعقاد العقد إنما حصرها في  أركان منها الرضائية  بين الأطراف و الذي عبر عنه بتعبير صحيح عن الإرادة يشتمل على العناصر الأساسية المادة 23 ق إ ع  الموريتاني و كذلك تنص المادة 56 من القانون المتضمن النظام الأساسي للموثقين على ما يلي: "تشكل العقود بينة قاطعة أمام العدالة على الاتفاق الذي تضمنته بين الأطراف المتعاقدين وورثتهم وهي قابلة للتنفيذ على امتداد التراب الوطني. ,على الرغم من ذلك كله تعتبر الكتابة من وسائل الإثبات في العقد و الذي نقصد به الدليل المقدم أمام القضاء للإحتجاج به بواسطة طرق ووسائل حددها القانون إذ تكاد أن تكون أقوى طرق الإثبات في عصرنا الحالي .

قائمة المراجع :

1-أحمدو عبد الدايم  .النظرية العامة للإلتزامات وفقا لأحكام قانون الإلتزامات و العقود الموريتاني ,المصادر الإرادية ,الطبعة الثالثة 2009م 

 2-المبسوط في شرح القانون المدني الجزء الأول, الدكتور حسن محمد الجبوري ,جامعة  آل البيت ,هيئة الدراسات الفقهية القانونية ,وائل للنشر و التوزيع عمان _رام الله, ص:127

3-المرجع السابق أحمدو عبد الدايم ,ص:86

4- المادة  615 ف 3  من قانون الإلتزامات و  العقود الموريتاني

5-  مبسوط شرح القانون المدني .ص:129 مررجع سابق 

6-ريم عقلة نواش أبو دلبوح الشكلية في عقد بيع العقار في القانون الاردني رسالة ماجستير  جامعة آل البيت 1999 ص 16

7-♦ السورة ورقم الآية: سورة البقرة (282).  

8_توثيق العقود فـي موريتانيا (مزايا، إختلالات وحلول)  المحامي / محمد سيدي عبد الرحمن إبراهيم توثيق العقود فـي موريتانيا مزايا، اختلالات وحلول